【裁判要旨】一般而言，区分..和..主要应从实际施工人（..人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。

..是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，..中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。

..是承包人出借资质给实际施工人，..关系中的..人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被..人的代理人或代表的名义与..人签订建设工程施工合同。

因此，一般而言，应当根据投标..金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（..人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（..人）有没有与..人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于..还是..。

来源：陕西省建筑协会